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1.- Comienzo respondiendo a la pregunta y, por tanto, por la conclusión. El Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 (en adelante, RDEA), no sólo podría haber previsto su propio régimen sancionador, sino que debería haberlo hecho. Podría haberlo hecho, porque, desde el punto de vista jurídico, no hay ningún obstáculo constitucional o legal que impida que un Real Decreto por el que se declara el estado de alarma prevea las reacciones al incumplimiento de sus normas, incluido su régimen sancionador. Y debería haberlo hecho porque esa hubiera sido la mejor opción desde la perspectiva de la seguridad jurídica y la más eficaz desde el punto de vista sancionador.

Como ya he señalado en otra entrada en este blog, el RDEA no ha previsto ningún régimen sancionador que respalde el cumplimiento de los mandatos y prohibiciones que el mismo establece. No ha tipificado ninguna infracción ni ha previsto, desde luego, ningún tipo de sanción. Sólo contiene una genérica remisión a las leyes, que no ha hecho más que crear confusión. No ha establecido ningún régimen sancionador, pero creo que podría haberlo hecho por las razones que expongo a continuación.

2.- El RDEA podría haber incorporado su propio régimen sancionador porque no hay ningún obstáculo constitucional o legal que se lo impida. Es cierto que Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio (en lo sucesivo, LOAES), cuando regula el estado de alarma, no alude a las sanciones a imponer, cosa que sí hace su art. 13 respecto del estado de excepción, al disponer que la solicitud del Gobierno al Congreso para que autorice la declaración de dicho estado debe contener, entre otras medidas, «la cuantía máxima de las sanciones pecuniarias que la autoridad competente podrá imponer a quienes contravengan las disposiciones que se dicten durante el estado de excepción». Pero esa falta de previsión puede deberse, simplemente, a que en este caso no hay que pedir autorización al Congreso.

El art. 11 LOAES, que establece las medidas que el decreto de declaración del estado de alarma puede acordar, en efecto, no dice nada respecto de las sanciones, pero tampoco prohíbe su previsión[1]. Hay que tener en cuenta, además, que ese precepto no establece un numerus clausus de medidas a adoptar, pues el art. 12 dispone que, en los supuestos del art. 4.a) y b) [declaración del estado de alarma por catástrofes, calamidades o desgracias públicas y por crisis sanitarias], la autoridad competente podrá acordar, además de las medias previstas en los artículos anteriores, las establecidas, en lo que ahora interesa, en las normas para la lucha contra las enfermedades infecciosas. Y, entre tales medidas, dadas las cláusulas generales de apoderamiento que se prevén en los arts. 3 de la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, 26.1 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, o 54 de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, creo que cabe perfectamente la previsión de sanciones por el incumplimiento de las normas de conducta que establezca el RDEA o las disposiciones dictadas durante le vigencia del estado de alarma en su aplicación.

3.- Hasta es posible que, cuando se aprobó la LOAES, no se pensara que en el estado de alarma podía resultar necesario incluir sanciones. Pero dicha Ley hay que interpretarla con arreglo a la realidad actual y, sobre todo, de conformidad con las resoluciones del Tribunal Constitucional (art. 5.1 LOPJ), que ha precisado, como sabemos, que el Real Decreto por el que se declara el estado de alarma tiene «rango o valor de ley». No se trata de una afirmación apodíctica o carente de motivación realizada por el más alto intérprete de la Constitución al objeto de recabar para sí el monopolio de su control. En absoluto. El TC llega a esa conclusión, que, por ello, le permite ese control porque la decisión gubernamental que declara el estado de alarma no se limita a constatar el presupuesto de hecho habilitante de la declaración ni tampoco a la mera declaración de tal estado, sino que tiene un «contenido normativo o regulador» que establece «el concreto estatuto jurídico del estado que declara», esto es, «dispone la legalidad aplicable durante su vigencia» y constituye, también, «fuente de habilitación de disposiciones y actos administrativos», de modo que, junto al art. 116.2 CE y la LOAES, integra «el sistema de fuentes del derecho de excepción» y prevalece sobre «la legalidad ordinaria en vigor, en la medida en que viene a excepcionar, modificar o condicionar durante ese período la aplicabilidad de determinadas normas, entre las que pueden resultar afectadas, leyes, normas o disposiciones con rango de ley, cuya aplicación puede suspender o desplazar». Por consiguiente, concluye el TC, «la decisión de declarar el estado de alarma, dado su contenido normativo y sus efectos jurídicos, debe entenderse que queda configurada en nuestro ordenamiento como una decisión o disposición con rango o valor de ley» (ATC 7/2012, FJ 4 y STC 83/2016, FFJJ 9 y 10).

Si la LOAES no lo prohíbe expresamente y el RDEA, por las razones sustantivas apuntadas, tiene ese rango y valor, no veo ningún obstáculo a que éste pueda establecer su propio régimen sancionador, pues lo contrario supondría exigir que una Ley orgánica tuviera que habilitar la previsión de su régimen de infracciones y sanciones a una norma o disposición con rango de ley, lo que, en modo alguno, cabe deducir ni de la LOAES ni de la propia CE.

4.- Negar que el RDEA pueda regular su propio régimen sancionador supone, además, incurrir en varias incoherencias, cuando no contradicciones.

Primera: no se permitiría que una norma, que limita o condiciona importantes derechos fundamentales como la libertad de circulación, estableciese castigos o sanciones cuya incidencia en los derechos de los particulares es mucho menor (particulares, por cierto, que, en este caso de las sanciones, son incumplidores o actúan al margen del Derecho).

Segunda: negaríamos la posibilidad de que una norma con rango de ley, que según el TC determina la legalidad aplicable durante la vigencia del estado que declara y desplaza en su aplicación a las normas en vigor que se le opongan, pudiera establecer el régimen sancionador aplicable a esa legalidad que dispone, cuando sí se admite, sin embargo, que miles de ordenanzas municipales, que carecen de aquel rango o valor, tipifiquen infracciones y determinen sanciones con unos criterios de antijuridicidad en la LBRL que no se muy bien cómo calificar, y que constituyen un claro desprecio a la reserva de ley en la materia. Todo ello, dicho sea de paso, con la bendición de la doctrina mayoritaria y del propio TC.

Tercera: no creo que pueda negarse la posibilidad de que un Real Decreto-ley pueda establecer el régimen sancionador del estado de alarma, pues el TC ha admitido la idoneidad de tales normas para tipificar infracciones y sanciones. Aquí, dada la confusión creada en los momentos iniciales, hubiera estado más que justificada su aprobación[2]. Con lo cual, paradójicamente, permitiríamos hacer a un Real Decreto-ley lo que negamos regular al RDEA, cuando éste, sin embargo, puede incidir y afectar a derechos fundamentales que están vedados claramente al Real Decreto-ley que le serviría de soporte sancionador. Además, cabría preguntarse qué garantía adicional aportaría un Real Decreto-ley, que el Congreso ha de ratificar en el plazo de 30 días, cuando el Real Decreto que declara el estado de alarma se tiene que prorrogar necesariamente por el Congreso en un plazo de 15 días y éste puede alterar su contenido al «establecer el alcance y las condiciones vigentes durante la prórroga» (art. 6.2 LOAES).

5.- El RDEA no sólo podría haber establecido su propio régimen sancionador, sino que, además, debería haberlo hecho, en vez de remitir a las leyes la sanción del incumplimiento o resistencia a las órdenes de las autoridades competentes (art. 20), y no haber dispuesto nada respecto del incumplimiento las normas que contiene o de las dictadas en su aplicación. Las remisiones son necesarias en el Derecho (pues evitan incómodas repeticiones y, por eso, ninguna rama del ordenamiento renuncia a su utilización), pero en el ámbito sancionador son peligrosas y crean inseguridad.

El RDEA debería haber incorporado su propio régimen de infracciones y sanciones porque es la opción que mejor se acomoda a los derechos de la ciudadanía, la más respetuosa con la seguridad jurídica y la más eficaz desde el punto de vista sancionador. En efecto, con la inclusión de un régimen sancionador en el propio RDEA, los ciudadanos sabríamos con certeza, de forma inmediata, y sin necesidad de acudir a otras leyes o rastrear el ordenamiento jurídico, lo que está prohibido o es ordenado, y las consecuencias que acarrea su incumplimiento o transgresión. Esto es, el mensaje prescriptivo o prohibitivo y el punitivo o sancionador aparecerían conjuntamente y así serían interiorizados de inmediato por el destinatario de la norma (y por los funcionarios encargados de su aplicación), lo que desde el punto de vista de la finalidad preventiva o disuasoria de las sanciones resulta, sin lugar a dudas, mucho más eficaz. Con las remisiones, sin embargo, a las que tan acostumbrados estamos en el ámbito sancionador, ambos mensajes se escinden y aunque el ciudadano, cuando se enfrenta a una norma prohibitiva o de mandato, intuya que su incumplimiento puede aparejar un castigo o sanción, para saberlo con certeza ha de acudir a otras leyes que, en el caso que nos ocupa, ni siquiera la Administración del Estado sabe cuáles son, pues para su Abogacía General la respuesta es una y otra, completamente distinta, para el Ministerio del Interior[3].

6.- El RDEA podría y debería haber previsto su propio régimen sancionador; un régimen sancionador que, respetando, como es obvio, las garantías constitucionales de las sanciones, podría haberse separado en algunas cuestiones del régimen general. En el futuro debería tenerse en cuenta esta posibilidad a la que aquí se apunta, para así evitar el caos punitivo a que ha conducido el actual estado de alarma.

El RDEA podría haber precisado, en primer lugar, que constituye infracción el incumplimiento de los mandatos y prohibiciones que contiene y de las disposiciones dictadas en su aplicación por las autoridades competentes durante la alarma, así como las concretas sanciones a imponer: quizá un simple apercibimiento ante la primera infracción, multas de menor cuantía que las que se están aplicando, criterios de graduación de las sanciones, previendo, por ejemplo, como agravante la reiteración en la conducta en menos de 5 o 7 días, el destino de las multas, etc.

En segundo lugar, deberían haberse incluido también algunas especialidades procedimentales que se justificarían por razones de eficacia e inmediatez en la reacción ante infracciones que se cometen en masa, como, por ejemplo, que la notificación en el acto de las denuncias de los agentes de la autoridad iniciase el procedimiento sancionador, la previsión de un procedimiento abreviado como, por ejemplo, el que existe en el sector del tráfico rodado (que está mejor regulado que el de la LPAC), los órganos competentes para instruir y sancionar, etc.

En tercer lugar, debería haberse precisado (y en el futuro, así se podrá hacer) que, durante la vigencia del estado de alarma, no resulta de aplicación la técnica de las infracciones continuadas (art. 29.6 LRJSP), pues no parece lógico que se pueda esgrimir, como seguramente se hará, que, «en aplicación de un plan preconcebido y aprovechando idéntica ocasión», se incumplen a diario las prohibiciones establecidas durante la alarma.

Por último, y al tratarse de normas sancionadoras temporales, se debería haber aclarado, también, que no cabe invocar en el futuro la retroactividad in bonus, pues sería absurdo que, cuando terminase el estado de alarma, se pretenda la aplicación de las normas vigentes que ya no tipifican tales incumplimientos como infracción, pues el Derecho seguirá valorando negativamente después  los incumplimientos realizados. El art. 1.3 de la LOAES, sin embargo, parece consagrar todo lo contrario, pues dispone expresamente que: «Finalizada la vigencia de los estados de alarma, excepción y sitio decaerán en su eficacia cuantas competencias en materia sancionadora y en orden a actuaciones preventivas correspondan a las Autoridades competentes, así como las concretas medidas adoptadas en base a éstas, salvo las que consistiesen en sanciones firmes».

7.- Este precepto, interpretado en su estricta literalidad, puede generar aún más confusión y conducir a la absurda situación de que ninguna sanción pudiera imponerse por las autoridades competentes durante cualquiera de los estados que la Ley regula o a que ninguna de las sanciones que impusieran resultara eficaz, ya que ninguna alcanzaría firmeza (ni siquiera en vía administrativa) durante la vigencia de tales estados, por larga que esta fuera. Pero, en realidad, según la enmienda presentada en su momento, lo único que se pretendía con la inclusión de dicho apartado era dejar clara una obviedad (y de ahí los reparos a su inclusión): dejar perfectamente establecido «cuál es el alcance temporal del estado de excepción, de alarma o de sitio», evitar situaciones «como la de que un funcionario que no sepa que finalizado un estado de alarma las competencias que se le habían otorgado, o que se le habían conferido, no necesitan una orden expresa de revocación o cesación sino que, automáticamente, a partir de aquel momento, las competencias y facultades extraordinarias dejan de existir», pues en «el mismo momento en que pierde su vigencia el estado excepcional, deben también, automáticamente, cesar todas las consecuencias de orden personal, institucional u organizativo que se hayan adoptado»; en definitiva, que «cuando se trata de una ley de excepción y cesa la razón de la ley, cesa la ley misma, según un viejo aforismo latino» (son palabras literales de la enmienda núm. 230 presentada por el Grupo Socialista y de la defensa del dictamen de la Comisión, Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, núm. 160, 1981, págs. 9889-9890).

De este modo, lo que el precepto quiere decir (aunque lo diga mal) es que si las autoridades competentes durante cualquiera de tales estados han impuesto sanciones (lo que, en el presente caso, no ha sido así ni tiene por qué serlo en el futuro aunque el RDEA previera su propio régimen sancionador, ya que puede atribuir la imposición de las sanciones a las autoridades ordinarias) y tales sanciones han devenido firmes se imputan a las autoridades competentes a todos los efectos (por ejemplo, su ejecución), mientras, que si no lo son, la competencia para tramitar los procedimientos sancionadores, imponer las sanciones procedentes o resolver los eventuales recursos administrativos retornaría a las autoridades ordinarias a las que aquéllas hubieran sustituido. Repárese en que lo que el referido precepto establece es que, una vez finalizada la vigencia de los estados de emergencia, las medidas adoptadas por las autoridades competentes «decaerán en su eficacia», porque en su eficacia decaen también las competencias otorgadas a tales autoridades en materia sancionadora, pero no que se haya extinguido la responsabilidad sancionadora en la que se haya podido incurrir durante la vigencia de tales estados o que carezca de validez todo lo actuado hasta ese momento, y, ni siquiera, que desaparezcan los efectos ya producidos por esas medidas durante la vigencia de tales estados.

 

Concluyo. Como señalaba en la entrada anterior, la crisis de la Covid-19 ha puesto al descubierto numerosas carencias de nuestro Derecho para hacer frente a las situaciones de emergencia como la actual, entre ellas, seguramente, que necesitamos una nueva Ley orgánica que regule adecuadamente los diferentes estados que contempla el art. 116 de nuestra Constitución. Un nueva Ley que incluya ella misma los aspectos generales del régimen sancionador durante los estados de emergencia que regula y que, de paso, suprima la absurda previsión que contiene ese art. 1.3 de su regulación actual.

Pero, junto a la necesidad de reformar la LOAES, de toda esta crisis cabe extraer una enseñanza más: que los Reales Decretos que declaran el estado de alarma se pueden hacer mejor, mucho mejor, y no dejar sumidos a los ciudadanos, a los que se les restringen gravemente sus derechos fundamentales, en la inseguridad mas absoluta acerca de las consecuencias punitivas de sus acciones y omisiones.

En un Estado de Derecho, los ciudadanos no sólo han de saber por qué se les sanciona, sino, también, en qué consiste cada concreto castigo o sanción. Y, ahora mismo, insisto, parece que no lo sabe ni la propia Administración.

 

Notas a pie de página:

[1] Por cierto, ante la tesis que finalmente se ha impuesto oficialmente de que el incumplimiento de las limitaciones (¿o suspensión?) a la libertad de circulación que establece el RDEA deben sancionarse como desobediencia a la autoridad competente (art. 36.6 LOPSC), cabría preguntarse por qué el incumplimiento de las disposiciones que se dicten durante la vigencia del estado de excepción no tienen la misma consideración.

[2] Es lo que se ha hecho, por ejemplo, para el tema de los arrendamientos urbanos con el Real Decreto-ley 15/2020, de 21 de abril, que contempla una regulación específica al respecto porque la normativa actual (Código Civil y Ley de Arrendamientos Urbanos) no ofrece una solución adecuada.

[3] Vid. los criterios, radicalmente antagónicos, mantenidos sobre el tema entre la el informe de la Abogacía General del Estado, de 2 de abril de 2020 y la comunicación del Ministerio del Interior a los Delegados del Gobierno, de 14 de abril de 2020. Sobre ello, vid. entrada en este blog.

 

 

(Texto ampliado de una parte de mi ponencia en el Seminario web: «Entidades locales y Covid-19: Estado de alarma y lo que viene después», celebrado el pasado lunes día 4 de mayo en el Instituto de Derecho Local de la Universidad Autónoma de Madrid. Agradezco a su directora, la profesora Silvia Díez Sastre, la amable invitación y, a todos quienes participaron, sus preguntas y comentarios. Quiero agradecer, también, a los profesores de Derecho Administrativo de la Universidad de Córdoba y, en particular, al profesor Manuel Izquierdo Carrasco, la posibilidad que me han brindado de poder publicar en este magnífico blog)